Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung

Sachliche Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand: Ein Produkthinweis darf erfolgen, wenn er „durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt“ ist. Das heißt, es muss objektiv erforderlich sein, ein bestimmtes Produkt einzusetzen, weil die Leistungsanforderung anders nicht erfüllt werden kann. Ein Beispiel sind Fälle, in denen technische Gründe es erfordern, gerade dieses Produkt zu nutzen (etwa ein spezieller technischer Standard oder Patent, ohne den die gewünschte Funktion nicht erreichbar ist). Die Entscheidung für ein bestimmtes Fabrikat muss „sachlich nachvollziehbar, objektiv und auftragsbezogen“ begründet sein. Bloße Vorlieben des Auftraggebers oder bequemere Beschaffbarkeit reichen nicht aus – es müssen nachvollziehbare und belegbare Gründe vorliegen.

Unmöglichkeit einer allgemeinen Beschreibung: Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV sind Produktverweise „ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann“. Ähnlich formuliert § 23 Abs. 5 UVgO, dass Marken oder Verfahren nur verwendet werden dürfen, „wenn eine hinreichend genaue Beschreibung durch übliche Bezeichnungen nicht möglich ist“. Kurzum: Kann man die geforderte Leistung nicht präzise genug beschreiben, ohne auf ein konkretes Produkt Bezug zu nehmen, darf ausnahmsweise ein Produkt genannt werden (um klarzumachen, was benötigt wird). Dies ist allerdings eng auszulegen; meist gibt es alternative Wege der Beschreibung. Oft sind Auftraggeber versucht, vorhandene Hersteller-Produkttexte zu übernehmen, um sich Detailarbeit zu sparen – dies birgt aber genau hier rechtliche Risiken.

Keine Diskriminierung anderer Anbieter: Selbst wenn ein Produkt genannt wird, darf dies andere Anbieter nicht ungerechtfertigt ausschließen. Das bedeutet: Es müssen, falls möglich, gleichwertige Produkte anderer Hersteller ebenso eine Chance haben (dazu gleich mehr zum „oder gleichwertig“-Zusatz). Zudem dürfen Produktvorgaben nicht willkürlich erfolgen; der Auftraggeber muss willkürfrei und diskriminierungsfrei entscheiden.

Dokumentierte objektive Gründe: Die Ausnahmezulässigkeit setzt voraus, dass der Auftraggeber die Gründe für die Produktspezifikation genau dokumentiert. Er muss vor Einleitung des Vergabeverfahrens im Vergabevermerk festhalten, welche auftragsbezogenen Gründe ihn zur Nennung eines bestimmten Fabrikats veranlasst haben. Eine solche Dokumentation ist gesetzlich vorgeschrieben (vgl. § 23 Abs. 5 S. 4 UVgO: “Die Gründe sind zu dokumentieren.”). Fehlt die ausreichende Dokumentation, wird im Nachhinein vermutet, dass keine ausreichende Rechtfertigung vorlag – dies kann zur Unwirksamkeit der Vergabe führen. Praxis-Tipp: Öffentliche Auftraggeber sollten sorgfältig und frühzeitig begründen (und aufschreiben), warum im Ausnahmefall eine Produktvorgabe nötig ist, um späteren Rügen vorzubeugen.

Beispiele anerkannter Ausnahmen: Insbesondere technische und wirtschaftliche Gründe können eine Produktvorgabe rechtfertigen. Häufig relevant für Öffentliche Auftraggeber sind Kompatibilitätsgründe: Wenn etwa bereits in einer Anlage Systemkomponenten eines bestimmten Herstellers verbaut sind, kann es erforderlich sein, Erweiterungen oder Ersatzteile vom gleichen Fabrikat zu beschaffen, um die volle Kompatibilität und Systemintegration sicherzustellen. Auch die Vereinheitlichung von Ersatzteilhaltung und die Vermeidung unverhältnismäßigen Aufwands können eine Rolle spielen. § 23 Abs. 5 UVgO nennt exemplarisch den Fall, dass der Auftraggeber ansonsten „Erzeugnisse mit unterschiedlichen Merkmalen zu bereits vorhandenen beschaffen müsste, was mit unverhältnismäßig hohem finanziellem Aufwand oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bei Integration, Gebrauch, Betrieb oder Wartung verbunden wäre“. Genau das dürfte z. B. zutreffen, wenn ein Stadtwerk bei der Gebäudeautomation bereits ein System (Hardware/Software) eines Herstellers einsetzt – die Einführung eines zweiten, inkompatiblen Systems für eine kleine Erweiterung könnte unverhältnismäßig hohe Kosten oder Risiken verursachen (für Schnittstellen, Schulungen, Wartung etc.), sodass man ausnahmsweise auf das bestehende Fabrikat festlegen darf. Ebenso kann bei sicherheitskritischen technischen Anlagen die Vermeidung von Systembrüchen ein sachlicher Grund sein: Wenn Systemsicherheit und Verfügbarkeit leiden würden, weil Komponenten verschiedener Hersteller zusammenarbeiten müssten, kann das die Vorgabe eines bestimmten geprüften Systems rechtfertigen. Allerdings ist stets im Einzelfall zu prüfen und zu begründen, pauschale Vorratsentscheidungen ("wir kaufen immer Hersteller X") sind unzulässig.

Zwischenergebnis: Produktvorgaben sind vergaberechtlich nur sehr selten zulässig. Sie stellen die Ausnahme dar, wenn eine sachliche, durch den Auftragsgegenstand bedingte Notwendigkeit besteht und der Leistungsgegenstand anders nicht eindeutig beschreibbar ist. In solchen Fällen dürfen Öffentliche Auftraggeber ausnahmsweise konkrete Fabrikate vorschreiben, müssen dann aber strikte Vorgaben erfüllen: den „oder gleichwertig“-Zusatz (grundsätzlich) setzen, die Entscheidung sauber dokumentieren und sicherstellen, dass keine diskriminierende Willkür vorliegt.

VgV / Oberschwellenbereich: Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV müssen zulässige Produktverweise stets mit "oder gleichwertig" ergänzt werden. D. h. selbst wenn die Benennung eines bestimmten Produkts ausnahmsweise gerechtfertigt ist, darf der öffentliche Auftraggeber Konkurrenzprodukte nicht kategorisch ausschließen, sondern muss Gleichwertiges zulassen. Faktisch läuft dies oft auf die Benennung eines Leitfabrikats hinaus, das als Referenz dient, mit der Maßgabe, dass vergleichbare Fabrikate angeboten werden können.

UVgO / Unterschwellenbereich: Auch § 23 Abs. 5 UVgO verlangt grundsätzlich den Zusatz "oder gleichwertig" bei Nennung eines Produkts. Allerdings enthält die UVgO eine Besonderheit: Ausnahmsweise kann der Zusatz entfallen, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe sonst rechtfertigt. Insbesondere nennt die UVgO hier wieder den Fall der Kompatibilität mit vorhandenem Gerät und unverhältnismäßigem Mehraufwand. In solchen Fällen dürfte der Auftraggeber also direkt ein bestimmtes Fabrikat ausschreiben, ohne Gleichwertiges zuzulassen, sofern er dies fundiert begründet. Zu beachten ist jedoch, dass diese Möglichkeit nur im nationalen Bereich (UVgO) gilt; auf EU-Ebene (VgV) ist eine Ausschreibung komplett ohne Gleichwertigkeitsvorbehalt äußerst riskant – dort wäre ansonsten ggf. gleich das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Direktvergabe) zu wählen, wenn wirklich nur ein Unternehmen in Betracht kommt. In der Praxis empfiehlt es sich selbst bei UVgO-Verfahren, im Zweifel "oder gleichwertig" anzugeben, um auf der sicheren Seite zu sein – es sei denn, man weiß sicher, dass es keine gleichwertige Alternative gibt und kann dies begründen.

Klare Kriterien für Gleichwertigkeit: Es genügt nicht, einfach "Produkt X oder gleichwertig" zu schreiben, ohne anzugeben, worin die Gleichwertigkeit bestehen muss. Nach Auffassung der Vergabekammer Berlin ist es rechtswidrig, ein Leitprodukt zu benennen und Gleichwertigkeit zuzulassen, ohne die Anforderungen an die Gleichwertigkeit konkret zu beschreiben. Bieter müssen aus der Ausschreibung eindeutig erkennen können, welche Eigenschaften ein gleichwertiges Produkt aufweisen muss, damit es akzeptiert wird. Daher sollte der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung entscheidende technische Merkmale oder Funktionen aufführen, die ein Alternativfabrikat mindestens erfüllen muss. Im Bereich der Gebäudeautomation könnte das z. B. bedeuten: Wenn Fabrikat X vorgegeben wird, sollte erklärt werden, dass ein gleichwertiges Fabrikat voll kompatibel zum bestehenden System Y sein muss, bestimmte Protokolle unterstützen oder Leistungsdaten (Genauigkeit, Kapazität etc.) nicht unterschreiten darf. Durch solche Klarstellungen weiß ein Bieter, woran sich Gleichwertigkeit bemisst.

Belege und Nachweise: Der Auftraggeber darf vom Bieter verlangen, die behauptete Gleichwertigkeit durch geeignete Nachweise zu belegen. Üblich ist z. B., dass der Bieter Datenblätter, technische Beschreibungen des Herstellers oder Prüfzeugnisse einreicht, aus denen ersichtlich wird, dass sein angebotenes Produkt die geforderten Spezifikationen erfüllt. In der Ausschreibung kann hierfür festgelegt werden, welche Unterlagen oder Zertifikate vorzulegen sind. Wichtig ist, diese Anforderungen an Nachweise angemessen zu halten (sie müssen dem Wettbewerbsgrundsatz genügen, § 35 VgV).

Bewertung der Gleichwertigkeit: Bietet ein Unternehmen ein Alternativprodukt an, muss der öffentliche Auftraggeber ernsthaft prüfen, ob es den aufgestellten Kriterien entspricht. Er darf ein solches Angebot nicht allein deshalb ausschließen, weil es nicht das ursprünglich genannte Fabrikat enthält, sofern die Gleichwertigkeit nachgewiesen ist. In der VgV ist klargestellt, dass ein Angebot nicht abgelehnt werden darf, nur weil es nicht den referenzierten technischen Spezifikationen entspricht, wenn der Bieter nachweist, dass seine Lösung diesen Anforderungen gleichermaßen gerecht wird. Diese Regel unterstreicht: Der Fokus liegt auf der Funktionalität und Leistung, nicht auf dem Namen des Herstellers.

Grenzfall: nur ein Anbieter am Markt: Sollte die Produktvorgabe (selbst mit "oder gleichwertig") de facto dazu führen, dass nur ein einziges Unternehmen ein Angebot abgeben kann, gelten nach Auffassung der Rechtsprechung noch strengere Anforderungen an die Rechtfertigung. Hier bewegt man sich an der Schwelle zur unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Laut OLG Düsseldorf und VK Bund ist eine derart herstellerbezogene Leistungsbeschreibung nur zulässig, wenn es zu dem vorgegebenen Produkt „keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung“ gibt und der fehlende Wettbewerb nicht Ergebnis einer „künstlichen Einschränkung“ der Ausschreibung ist. Dieser Grundsatz entspricht letztlich der EU-rechtlichen Regel für Verhandlungsvergaben ohne Wettbewerb (Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 14 Abs. 4 Nr. 2 bis 4 VgV), wird aber als allgemeiner Maßstab für alle Vergabeverfahren herangezogen. Das heißt: Wenn faktisch nur der Hersteller des genannten Produkts bieten kann, muss der Auftraggeber besonders gut darlegen können, dass dies unvermeidlich war (z. B. wegen Alleinstellungsmerkmalen oder Patentschutz) und nicht selbstverschuldet durch eine zu enge Vorgabe.

OLG München, Beschluss vom 26.03.2020 (Verg 22/19) – „Touch-Displays“: In diesem vielbeachteten Fall ging es um die Ausschreibung von interaktiven Tafeln (Displays) für ein Gymnasium. Der Auftraggeber hatte im Leistungsverzeichnis so spezifische technische Anforderungen vorgegeben, dass letztlich nur ein bestimmtes Produkt eines Herstellers alle Kriterien erfüllte. Das OLG München wertete dies als verdeckte unzulässige Produktvorgabe. Es stellte klar, dass ein Verstoß gegen die Produktneutralität nicht nur bei offenem Nennen eines Fabrikats vorliegt, sondern auch dann, wenn durch eine Vielzahl eng zugeschnittener Vorgaben de facto nur ein Produkt in Frage kommt. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers bei der Leistungsbeschreibung endet dort, wo sie nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist und andere Marktteilnehmer diskriminiert. Im OLG-München-Fall fehlte eine überzeugende Rechtfertigung dafür, warum nur diese eine Produktlösung geeignet sein sollte – die Ausschreibung verstieß damit gegen § 31 VgV und musste aufgehoben werden.

OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 07.06.2017 (Verg 53/16) und 27.09.2017 (Verg 12/17) – Diese Entscheidungen (vom Staatsanzeiger-Blog zitiert) betonen den oben genannten Grundsatz, dass herstellerbezogene Ausschreibungen nur in echten Ausnahmefällen haltbar sind. Das OLG Düsseldorf hob hervor, dass wenn der Auftraggeber praktisch auf einen Anbieter zuschneidet, dies nur zulässig ist, wenn keinerlei vernünftige Alternative existiert und die Situation nicht selbst geschaffen wurde. Diese Urteile stützen die Linie, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der nur einen Anbieter übrig lässt, besonders strenge Maßstäbe der Rechtfertigung erfüllen muss (ähnlich den Voraussetzungen für Verhandlungsvergaben aus zwingenden technischen Gründen).

Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.10.2019 (VK 1-75/19) – Hier ging es u. a. um einen Fall, in dem in der Leistungsbeschreibung Produktdetails nahezu wortgleich aus einem Herstellerdatenblatt übernommen wurden („copy & paste“), ohne Alternativen zuzulassen. Die VK Bund wertete dies als unzulässig produktbezogen. Generell hat die VK Bund (wie auch die VK Berlin) in mehreren Entscheidungen bekräftigt, dass bei Produktvorgaben die Dokumentation der Entscheidungsgründe unerlässlich ist und dass Bieter rechtzeitig rügen können, wenn ihnen bestimmte Vorgaben als unberechtigt erscheint. Im VK-Bund-Fall von 2019 wurde das Verfahren an den Anfang (zur Neukonzeption der Leistungsbeschreibung) zurückverwiesen, da eine ausreichende neutrale Beschreibung fehlte.

VK Berlin, Beschluss vom 08.07.2020 (VK B 2-16/20) – Bereits oben erwähnt, betonte diese Entscheidung die Pflicht des Auftraggebers, bei „...oder gleichwertig“-Angaben die Anforderungen an die Gleichwertigkeit klarzustellen. Der Auftraggeber hatte ein Leitprodukt benannt, aber die Kriterien für Gleichwertigkeit nicht näher definiert. Die VK Berlin sah darin einen Verstoß gegen das Transparenzgebot: Ein durchschnittlicher Bieter konnte nicht sicher erkennen, welche Mindestanforderungen gelten. Konsequenz solcher Rechtsprechung: Auftraggeber müssen vorher genau überlegen, was für sie wesentliche Merkmale sind, und diese transparent machen.

Weitere Rechtsprechung und Hinweise: Ältere Entscheidungen wie OLG Celle (Beschl. v. 13.02.2009 – 13 Verg 1/08) oder OLG Jena (Beschl. v. 26.06.2006 – 9 Verg 2/06) haben bereits früh die Dokumentationspflicht betont: Eine fehlende oder erst nachträglich konstruierte Begründung für eine Produktvorgabe lässt auf Überschreitung des Ermessens schließen. Außerdem gibt es Urteile zur sog. "Planungsfabrikaten"-Thematik (z. B. VK Südbayern, Beschl. v. 20.12.2017 – Z3-3-3194-1-34-10/17), wonach bereits die Vorgabe bestimmter Fabrikate in Planungsunterlagen für anschließende Vergaben kritisch gesehen wird. Generell zeigt die Rechtsprechungslinie: Produktvorgaben werden sehr streng beäugt und nur geduldet, wenn alle vergaberechtlichen Vorgaben minutiös eingehalten werden.

Produktneutral beschreiben: Formulieren Sie das Leistungsverzeichnis möglichst ohne Bezug auf konkrete Marken oder Hersteller. Nutzen Sie funktionale Beschreibungen (z. B. Leistungsdaten, Maße, Schnittstellenanforderungen), die mehrere Hersteller erfüllen können. Dies erhöht den Bieterwettbewerb und entspricht dem gesetzlichen Leitbild.

Marktvorschau betreiben: Prüfen Sie frühzeitig den Markt für die benötigte Leistung. Gibt es mehrere Anbieter/Produkte, die in Frage kommen? Wenn ja, vermeiden Sie eine Fixierung auf einen Namen. Falls Sie unsicher sind, ob gleichwertige Alternativen existieren, kann eine Markterkundung nach § 28 VgV/§ 20 UVgO hilfreich sein – so lassen sich Anforderungen marktgerecht und neutral formulieren.

Ausnahme gezielt nutzen, wenn nötig: Nur wenn ein bestimmtes Fabrikat aus objektiven Gründen unvermeidbar ist, sollten Sie von der Ausnahme Gebrauch machen. Typische Fälle sind Erweiterungen bestehender Systeme (Kompatibilität) oder Spezialtechnik, die nur ein Hersteller liefert. In solchen Fällen: Begründen und dokumentieren Sie ausführlich, warum kein anderes Produkt die Anforderungen erfüllt (z. B. Sicherheitsrisiko, kein Standard, hohe Integrationskosten). Diese Begründung muss vor Ausschreibung schriftlich fixiert werden (Vergabevermerk).

"Oder gleichwertig" immer in Betracht ziehen: Im Zweifel schreiben Sie „… oder gleichwertig“ hinter jede Produkt-/Typenangabe, um Alternativen zu ermöglichen. Achten Sie aber darauf, die Gleichwertigkeitskriterien klarzustellen (Welche Eigenschaften müssen gleich sein? Welche Nachweise werden verlangt?). So vermeiden Sie Unklarheiten und schützen sich vor Rügen.

Keine Übermaß an Anforderungen: Vermeiden Sie es, zu eng gefasste technische Spezifikationen aufzunehmen, die versteckt nur ein Produkt erfüllen kann. Hinterfragen Sie jede Anforderung: Ist sie wirklich notwendig für den Zweck, oder schränkt sie unnötig den Markt ein? Was als Komfortmerkmal erscheint, könnte vergaberechtswidrig sein, wenn es andere Anbieter ausschließt. Im Zweifel lieber weglassen oder als „mindestens/ungefähr“ formulieren statt exakt auf ein Modell zugeschnitten.

Bietern Fragen ermöglichen: Stellen Sie sicher, dass in der Ausschreibung ein Bieterfragen-Verfahren vorgesehen ist. Oft erkennen Anbieter am Markt schnell, wenn eine Anforderung ungewöhnlich spezifisch ist. Geben Sie die Chance, das anzusprechen und ggf. das Leistungsverzeichnis zu korrigieren, bevor es zur Rüge kommt. Eine frühzeitige Anpassung (und ggf. Verlängerung der Angebotsfrist) ist besser, als ein Nachprüfungsverfahren.

Folgen bei Verstößen bedenken: Machen Sie sich bewusst, dass ein Vergabeverstoß (etwa durch unzulässige Produktvorgabe) im Zweifel zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führt. Wird eine Rüge erhoben und für berechtigt befunden, muss die Ausschreibung in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt und neu veröffentlicht werden. Dies kostet Zeit und Geld. Im schlimmsten Fall drohen Schadenersatzansprüche von Bietern. Daher: lieber von Anfang an korrekt ausschreiben, auch wenn die Erstellung neutraler Leistungsbeschreibungen mehr Aufwand bedeutet.